To jeden z największych problemów interpretacyjnych związanych z lipcową nowelizacją przepisów o zamówieniach publicznych. Większość ekspertów śledzących proces legislacyjny była przekonana, że zmiana prawa umożliwi wreszcie kwestionowanie poprawności zwycięskich ofert w przetargach poniżej progów unijnych. Krajowa Izba Odwoławcza zinterpretowała jednak nowy przepis inaczej i od kilku miesięcy w podprogowych przetargach konsekwentnie odrzucała odwołania, w których konkurenci podważają zwycięskie oferty. Z kolei Urząd Zamówień Publicznych konsekwentnie skarżył te postanowienia do sądów okręgowych.

Przed świętami zapadły dwa pierwsze wyroki. W obydwu sądy uwzględniły skargi UZP. Ich zdaniem przepisy dopuszczają możliwość składania odwołań podważających poprawność najkorzystniejszych ofert przy zamówieniach poniżej progów unijnych. Pierwsze z tych orzeczeń wydał 21 grudnia 2016 r. Sąd Okręgowy w Lublinie (sygn. akt IX Ga 502/16), drugie, dzień później, Sąd Okręgowy w Szczecinie (sygn. akt II Ca 1461/16).

Kształtowanie orzecznictwa

Na razie trudno przesądzać, czy jest to początek jednolitej linii orzeczniczej drugiej instancji. Wiele będzie zależało od kolejnych wyroków, wydawanych przez kolejne sądy. Ich rozstrzygnięć również można spodziewać się w najbliższym czasie. Jeśli będą takie same, to bez wątpienia Krajowa Izba Odwoławcza będzie je musiała uwzględnić w swym orzecznictwie.

– Izba oczekuje na rozstrzygnięcia sądów okręgowych i z całą pewnością będziemy rozważać argumentację zawartą w uzasadnieniach. Wykładnia pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” była przedmiotem dyskusji na kilku naradach orzeczniczych. Z równą pieczołowitością poddamy analizie stanowisko zawarte w uzasadnieniach orzeczeń kolejnych sądów – zapewnia Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.

Zmiana linii orzeczniczej oznaczałaby bez wątpienia duży wzrost liczby odwołań. Zarzut niezgodności zwycięskiej oferty ze specyfikacją jest przecież najczęściej podnoszony przez konkurentów, a dotychczas nie podlegał rozpoznaniu.

– Jeszcze na etapie prac legislacyjnych nad projektem nowelizacji szacowano, że rozszerzenie zakresu odwołań może oznaczać, że ich liczba wzrośnie nawet o tysiąc rocznie. Nie ma najmniejszych szans, by z takim natłokiem KIO uporała się w obecnym składzie osobowym. Potrzebne będą zresztą nie tylko dodatkowe etaty, lecz także sale rozpraw – zauważa Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy.

Dziś Izba rocznie rozpatruje niespełna trzy tysiące odwołań. Jeśli przybędzie jej kolejny tysiąc, a nie zostanie ogłoszony nowy nabór na członków KIO, to na pewno wydłuży się czas oczekiwania na rozstrzygnięcie. Dzisiaj wynosi on średnio 14 dni.

Wąska interpretacja

Spór dotyczy art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), który pozwala wnosić odwołania wobec czynności „wyboru najkorzystniejszej oferty”. Powszechnie uważano, że ten nowy przepis pozwala kwestionować poprawność zwycięskich ofert. KIO zinterpretowała go jednak inaczej. Uznała, że dotyczy on wyłącznie dokonanych przez zamawiającego czynności, a nie jego zaniechań. Skoro więc firma w swym odwołaniu domaga się wykluczenia konkurenta lub odrzucenia jego oferty, to odnosi się do zaniechań, a nie czynności.

Dlaczego KIO opowiedziała się za tak wąską interpretacją zmienionego przepisu? W uzasadnieniu pierwszego z postanowień dotyczących tego problemu odwołała się do wykładni językowej. Dodano pkt 6, który mówi o czynności wyboru oferty, ale jednocześnie nie wykreślono przesłanki z pkt 3 i 4, które pozwalają wnosić odwołanie na czynność odrzucenia własnej oferty (lub czynność wykluczenia).

„Powyższe przesądza, że pod pojęciem >>czynność wyboru oferty najkorzystniejszej<< nie może się kryć czynność odrzucenia oferty odwołującego ani czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż artykułu ustawy byłyby zbędne” – napisano w uzasadnieniu postanowienia (sygn. akt KIO 1599/16). Podobna argumentacja zawarta też była w uzasadnieniach postanowień, co do których wypowiedziały się sądy (sygn. akt KIO 1674/16 oraz KIO 1810/16).

UZP uważa, że omawianego przepisu nie należy interpretować zawężająco.

– Odmówienie wykonawcom prawa do wniesienia odwołania na wybór oferty, która powinna zostać odrzucona, skutkuje ograniczeniem możliwości zweryfikowania przez wyspecjalizowany organ odwoławczy czynności badania i oceny ofert prowadzącej do niezgodnego z przepisami wyboru oferty – zauważa Anita Wichniak-Olczak z UZP.

Jej zdaniem intencją ustawodawcy było umożliwienie zaskarżania nieprawidłowych działań organizatorów przetargów podprogowych. Tym bardziej że stanowią one zdecydowaną większość. Nie chodzi przy tym o małe kwoty – w przypadku robót budowlanych próg unijny to prawie 22 mln zł. Wiele gmin nigdy nie udziela droższych zamówień.

– To olbrzymie kwoty, które dotychczas praktycznie pozostawały poza kontrolą. Zamawiający mógł bezprawnie wybrać firmę, która powinna odpaść z przetargu, a konkurencja nie miała możliwości wykazania tego przez KIO. Mam nadzieję, że orzecznictwo sądów okręgowych to zmieni – podsumowuje Dariusz Ziembiński.