Do takiego pytania można sprowadzić zagadnienie prawne, które ostatnio wpłynęło do Sądu Najwyższego (jego autorką jest I prezes Małgorzata Gersdorf). Dotyczy ono rozbieżnych interpretacji przepisu kodeksu karnego określającego odpowiedzialność za usiłowanie nieudolne. – To poważne zagadnienie i z pewnością uchwała na ten temat będzie miała duże znaczenie dla prokuratorów przy wnoszeniu aktów oskarżenia, zwłaszcza jeśli chodzi o określanie, jakim zamiarem kierował się sprawca przestępstwa – zaznacza sędzia Marek Celej z wydziału karnego Sądu Okręgowego w Warszawie.

Zgodnie z art. 13 ust. 2 o usiłowaniu popełnienia przestępstwa można mówić nie tylko wtedy, gdy sprawcy stanęło coś na przeszkodzie. Dotyczy to także przypadku, gdy nie jest on świadomy, że nie jest w stanie osiągnąć swojego celu. Może nie wiedzieć, że nie ma przedmiotu, na którym mógłby popełnić czyn zabroniony lub nadającego się do tego narzędzia. Chodzi np. o sytuację, kiedy nieporadny złodziej, myśląc, że rabuje dzieło Rembrandta, w rzeczywistości wchodzi w posiadanie mało wartościowej kopii jego obrazu. Innego przykładu dostarcza sprawa niedoszłego zabójcy, który pociąga za spust w zamiarze zastrzelenia innej osoby, ale okazuje się, że jego broń była nienaładowana. Głośno też było o studentach, którzy stworzyli w sieci awatara 12-letniej dziewczynki mającego pomóc demaskować pedofilów. I udało im się w ten sposób doprowadzić do zatrzymania mężczyzny nieświadomego, że składał niemoralne propozycje wirtualnej postaci, nie zaś dziecku. Mężczyzna usłyszał zarzut nieudolnego usiłowania seksualnego wykorzystania osoby małoletniej w sieci (przestępstwo z art. 200 par. 2 k.k.).

W takich przypadkach bywa, że opis i kwalifikacja czynu zabronionego nastręcza prokuratorom i sądom trudności. I prezes SN zwróciła uwagę na wątpliwości dotyczące oddzielenia usiłowania nieudolnego od usiłowania zwykłego (udolnego), z którym mamy do czynienia, gdy sprawca miał zamiar popełnić czyn zabroniony, ale mu się to po prostu nie udało (bo np. został zatrzymany w trakcie włamania). Można ten problem przedstawić na takim przykładzie: sprawca na drodze rozboju planował zdobyć pieniądze, których jego ofiara faktycznie nie miała. Miała za to cenną biżuterię. Obiektywnie zatem rozbój był możliwy. Jednak z punktu widzenia złodzieja – nie, bo jego zamiar był skierowany na pieniądze. Jeśli więc do rozboju nie doszło, należy mówić o usiłowaniu udolnym czy nieudolnym? Jak podkreśla I prezes SN w swoim wniosku, w doktrynie jest na ten temat spór mający przełożenie na praktykę orzeczniczą.

– Część prawników uważa, że gdy dana osoba chce dokonać rozboju i zdobyć tak pieniądze, to mamy do czynienia z usiłowaniem udolnym, nawet jeśli ofiara tych pieniędzy nie ma. Można jej było bowiem odebrać zegarek czy choćby kurtkę – mówi dr Andrzej Mucha, adwokat w kancelarii Mucha & Lech. Pogląd ten znalazł zresztą odzwierciedlenie m.in. w postanowieniu SN z 2011 r. (sygn. akt V KK 33/11). Sędziowie stwierdzili w nim, że nie ma znaczenia fakt, że sprawcy nie byli zainteresowani innymi wartościowymi przedmiotami należącymi do pokrzywdzonego. Liczy się bowiem to, że rozboju dałoby się dokonać.

Wielu prawników z takim stanowiskiem się nie zgadza. – Koncentrowanie się na tym, że sprawca ma możliwość odebrania pokrzywdzonemu innych cennych rzeczy, prowadziłoby do kuriozalnych wniosków. Każdy ma coś, co można by mu zabrać. Kluczowe jest to, że sprawca był nastawiony na zdobycie pieniędzy, a nie innych rzeczy, które miał pokrzywdzony – przekonuje dr Mucha. Takie argumenty znalazły wyraz w orzecznictwie SN, m.in. w postanowieniu z 20 listopada 2000 r. (sygn. akt KZP 36/00). Sędziowie zwrócili w nim uwagę, że „przedmioty w sensie fizycznym” nie są tym samym co „przedmioty nadające się do popełnienia na nich czynu zabronionego”.

Podobnie uważa sędzia Celej. – Jeśli sprawca bezskutecznie szuka pieniędzy, znajduje biżuterię i z własnej woli rezygnuje z jej kradzieży, to należy mówić o usiłowaniu nieudolnym – dowodzi sędzia.

Ten sam tok rozumowania można przedstawić na przykładzie usiłowania zabójstwa. – Załóżmy, że w nocy do mieszkania wpada mąż i znajduje swoją żonę w łóżku z kochankiem. Chcąc ją zabić, oddaje w jej kierunku strzał. W ciemności nie dostrzega jednak, że obok kochanka leży nie jego żona, lecz zwinięta kołdra. Jest to zatem przypadek nieudolnego usiłowania dokonania zabójstwa żony, a nie udolnego usiłowania zabójstwa kochanka, którego przecież mąż zastrzelić nie chciał – podkreśla dr Mucha.

Decyzja o tym, jak zakwalifikować dane zachowanie, jest o tyle istotna, że ma wpływ na rodzaj konsekwencji karnych. – Co do zasady za usiłowanie udolne odpowiada się jak za dokonanie czynu zabronionego, a przy nieudolnym są możliwości nadzwyczajnego złagodzenia czy odstąpienia od wymierzenia kary – przypomina adwokat. 

Nieudolne usiłowanie w praktyce

Najgłośniejszy ostatnio przypadek skazania z art. 13 ust. 2 kodeksu karnego to wyrok w sprawie znanego adwokata, scenarzysty i byłego senatora PO Krzysztofa Piesiewicza. Pod koniec września 2016 r. Sąd Rejonowy dla Warszawy-Żoliborza uznał go za winnego nieudolnego usiłowania posiadania 0,3 g kokainy oraz nieudolnego usiłowania udzielenia jej dwóm kobietom. Piesiewicz dostał karę grzywny w wysokości 10,5 tys. zł oraz obciążono go kosztami sądowymi w wysokości 10 tys. zł.

Zdaniem sądu oskarżony adwokat nie miał co prawda narkotyków, ale także nie miał świadomości, że posiadana przez niego substancja nie jest zabronionym środkiem odurzającym lub psychotropowym. Innymi słowy Piesiewicz chciał kupić kokainę i myślał, że mu się to udało. W rzeczywistości wszedł w posiadanie białego proszku, który mógł być tylko sproszkowanym lekarstwem, jak twierdził sam oskarżony.

Wyrok warszawskiego sądu rejonowego to konsekwencja rozstrzygnięcia sądu odwoławczego. W I instancji Piesiewicz został oczyszczony ze wszystkich zarzutów, jednak sąd apelacyjny w 2014 r. nakazał powtórzenie procesu przede wszystkim co do zarzutu posiadania narkotyków i nakłaniania dwóch kobiet do zażywania ich podczas spotkania w pokoju hotelowym w Marriocie w 2008 r.